今回も、前回に引き続き、商標登録における「識別力」の有無についてのお話しです。
前回、地名表示は識別力が無いので商標登録を受けることができないという事例をご紹介しました。
「地名＋商品の普通名称（略称）」は原則として商標登録できない～「HOKOTA BAUM」事件～
今回は商品の品質表示についてです。
商品やサービスの品質を表す言葉も原則として商標登録を受けることができません。
その根拠は、やはり商標法３条１項３号です。
「第三条 自己の業務に係る商品又は役務について使用をする商標については、次に掲げる商標を除き、商標登録を受けることができる。
第一項第三号 その商品の産地、販売地、品質、原材料、効能、用途、形状、生産若しくは使用の方法若しくは時期その他の特徴、数量若しくは価格を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標」
今回は、この規定に加えて、例外を定めた商標法３条２項を適用することで商標登録に至った事例です。
商標法３条２項
「前項第三号から第五号までに該当する商標であっても、使用をされた結果需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができるものについては、同項の規定にかかわらず、商標登録を受けることができる。」
１、問題となった商標
商標登録の可否が問題となった商標は「あずきバー」という商標を「あずきを加味してなる菓子」を指定商品として出願されたものです。
特許庁はこの商標は商標法３条１項３号に該当するため商標登録を受けることはできないと判断しました。
そこで、出願人が特許庁の判断を不服として裁判所に特許庁の判断の取り消しを求めて提訴したという事例です。
２、商標登録の可否についての裁判所の判断
１ 商標法３条１項３号該当性に係る認定判断について
(1)本願商標の構成及び指定商品について
ア
本願商標は，「あずきバー」という標準文字からなるものであるが，「あずき」という語は，一般的な辞書に，「【小豆】マメ科の一年生作物。」であって，「あん・菓子などの材料とする。」などと記載され，併せて，複合語として「あずきアイス（小豆アイス）」，「あずきがゆ（小豆粥）」，「あずきめし（小豆飯）」及び「あずきもち（小豆餅）」という用例が紹介されている。
これらの中で，「あずきアイス（小豆アイス）」については，「小倉アイスに同じ。」と記載され，同じ辞書の「小倉アイス」の欄には，「小豆の粒餡をまぜたアイスクリーム。小豆アイス。」と記載されている（広辞苑第６版）。
このように，「あずき」という語を食物の名称の冒頭に付して複合語とした場合，当該複合語は，一般に，小豆又はそれから作られた成分を含有する食品を意味するものと理解される。
また，「バー」という語は，一般的な辞書に，「棒。横木。」などと記載されている（広辞苑第６版）ほか，菓子類に関する辞典には，「原義は棒，棒状のもの。①棒状の菓子や氷菓のスティックタイプのこと。」と記載されているから，菓子類の名称の一部として用いられた場合，棒状の形状を有する菓子を意味するものと理解される。
イ
そして，本願商標の指定商品は，第３０類「あずきを加味してなる菓子」を指定商品とするものであるところ，菓子業界では，アイスキャンデー等の棒状の氷菓子のほか，棒状の形状を有するそれ以外の菓子に，「○○（原材料又は風味等）バー」と称するものが存在することが認められる。
ウ
したがって，本願商標（「あずきバー」）が指定商品（「あずきを加味してなる菓子」）について使用された場合，これに接した菓子の取引者，需要者は，小豆又はそれから作られたあんを含有する棒状の菓子を想起し，本願商標が商品の品質，原材料又は形状を表しているものと認識すると認められる。
エ
そして，本願商標は，「あずきバー」という標準文字からなるものであるにすぎないから，指定商品の品質，原材料又は形状を普通に用いられる方法で表示したものというほかない。
(2)原告の主張について
ア
原告は，菓子商品関係で「○○バー」と称するものには棒状ではないものもあるから，本願商標に接した取引者，需要者が「あずきを加味してなる菓子」と認識するものであり，現に，本願商標と称呼及び指定商品が同一である商標について登録がされていると主張する。
しかしながら，原告主張のように，本願商標に接した取引者，需要者が「あずきを加味してなる菓子」として認識するというのであれば，それは，本願商標がまさに商品の品質，原材料等を表しているからにほかならないから，原告の上記主張は，それ自体失当である。
イ
原告は，本願商標が，「あずき」と「バー」という必然性のない特別かつ恣意的な組合せによる意外性のある語であって，それ自体に自他商品識別機能があると主張する。
しかしながら，前記のとおり，「あずき」の語は，食物の名称の冒頭に付して複合語とした場合，当該複合語は，一般に，小豆又はそれから作られた成分を含有する食品を意味するものと理解されることに加えて，「バー」の語は，菓子類の名称の一部として用いられた場合，棒状の形状を有する菓子を意味するものと理解されるから，両者の組合せには特段の独創性も認められず，それ自体に自他商品識別機能があるとは認められない。
よって，原告の上記主張は，採用することができない。
ウ
原告は，取引者，需要者が，本願商標が原告の製造・販売に係る本件商品を意味するものとして認識すると主張する。
しかしながら，原告の上記主張は，商標法３条２項に関するものとして別途検討する余地があるものの，前記のとおり，本願商標それ自体に自他商品識別機能があるとは認められない以上，同条１項３号該当性に関する主張としては，失当である。
よって，原告の上記主張は，採用することができない。
(3)小括
以上のとおり，本願商標は，商標法３条１項３号に該当するものというべきであるから，本件審決は，その結論において相当である。
２ 商標法３条２項該当性に係る認定判断について
(1)本願商標の周知性について
ア
ある標章が商標法３条２項所定の「使用をされた結果需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができるもの」に該当するか否かは，出願に係る商標と外観において同一とみられる標章が指定商品とされる商品に使用されたことを前提として，その使用開始時期，使用期間，使用地域，使用態様，当該商品の販売数量又は売上高等，当該商品又はこれに類似した商品に関する当該標章に類似した他の標章の存否などの事情を総合考慮して判断されるべきである。
イ
これを本件についてみると，原告は，昭和４７年に，「あずきバー」という商品名のあずきを加味してなる棒状の氷菓子（本件商品）の販売を開始し，本件審決の時点に至るまで，全国の小売店等でその販売を継続しており，その販売数量も，平成１７年度に１億３７００万本，平成１９年度に１億７７００万本，平成２１年度に１億９７００万本，平成２２年度に２億５８００万本となっている。
また，原告は，毎年７月１日を「井村屋あずきバーの日」と定め，平成元年以来，本件商品について中断を挟みながらも本件審決の時点に至るまでテレビコマーシャルを放映しており，その放映料は，少なくとも平成２０年以降，毎年１億２０００万円を超えているほか，新聞その他の媒体等を通じて全国で広告を実施している。
原告は，本件商品の発売以来，本件商品の包装に原告の会社名とともに，本件ロゴ書体，これを横書きにしたもの又はこれと社会通念上同一と見られる標章を付しており，上記の宣伝広告等においても当該包装が映った写真又は映像を使用することが少なくなく，当該宣伝広告等においては，ほぼ常に原告の会社名を重ねて紹介している。
このような本件商品の販売実績及び宣伝広告実績により，本件審決の時点までには，「あずきバー」との語でインターネット上の検索を行うと，表示される多数のウェブページではいずれも本願商標が原告の製造・販売に係る本件商品を意味するものとして使用されているほか，原告とは直接の関係が認められない著者により，「あずきバーはなぜ堅い？」との表題の書籍（平成２２年７月１６日刊行）が執筆・出版されるに至っている。
以上のような本件商品の販売実績及び宣伝広告実績並びにこれらを通じて得られた知名度によれば，本件商品の商品名を標準文字で表す「あずきバー」との商標（本願商標）は，本件商品の販売開始当時以来，原告の製造・販売に係る本件商品を意味するものとして取引者，需要者の間で用いられる取引書類等で全国的に使用されてきたことが容易に推認され，本件審決当時でも，本件商品を意味するものとして価格表や取引書類等で現に広く使用されている。
ウ
なお，「あずきバー」との商標は，証拠上確認できる範囲内では，原告以外に３社が自社の商品に使用しているが，いずれも，「玄米あずきバー」，「十勝あずきバー」及び「セイヒョー金太郎あずきバー」という各商品の名称の一部として使用されているものである。
しかも，これらのうち，「セイヒョー金太郎あずきバー」も，自社名を商品に付していることで差別化を図っていることがうかがえるばかりか，「玄米あずきバー」の広告ウェブページには，「ライバルは井○屋！！」との大きな記載があり，原告と本件商品との関係を強く意識した内容となっており，このことは，とりもなおさず本件商品が原告の製造・販売に係る商品として高い知名度を獲得していることを裏付けるものであるといえる。
エ
以上のとおり，本件商品は，「あずきを加味してなる菓子」に包含される商品であるところ，遅くとも本件審決の時点において，我が国の菓子の取引者，需要者の間で原告の製造・販売に係る商品として高い知名度を獲得しているものと認められ，これに伴い，本件商品の商品名を標準文字で表す「あずきバー」との商標（本願商標）は，「あずきを加味してなる菓子」（指定商品）に使用された結果，需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができるに至ったものと認められる。
(2)被告の主張について
ア
被告は，原告が本件商品について本願商標を使用しておらず，あるいは本願商標を使用する場合にも印象に残り難い方法で使用しているにすぎないと主張する。
しかしながら，前記に認定のとおり，本願商標は，本件商品の販売開始時以来本件審決の時点に至るまで，原告の製造・販売に係る本件商品を意味するものとして取引者，需要者の間で用いられる取引書類等で全国的に使用されてきたものと認められる。
よって，被告の上記主張は，採用することができない。
イ
被告は，本願商標の指定商品がアイス菓子に限定されないのに，原告がアイス菓子以外の「あずきを加味してなる菓子」について本願商標を使用していないから，本願商標が実際に使用している商品と指定商品が同一ではないと主張する。
しかしながら，本願商標の指定商品は，「あずきを加味してなる菓子」として特定されているところ，本件商品は，アイス菓子ではあるものの，「あずきを加味してなる菓子」であることに変わりはなく，かつ，本願商標は，に認定のとおり，使用をされた結果需要者が原告の業務に係る商品であることを認識することができるに至ったものと認められるから，商標法３条２項の要件を満たすといって妨げはないのであって，上記のように特定された本願商標の指定商品を更にアイス菓子とそれ以外に区分して判断すべき理由はない。
よって，被告の上記主張は，採用することができない。
(3)小括
以上のとおり，本願商標は，商標法３条２項の要件を満たすものであるから，同項該当性に関する本件審決の認定判断には誤りがあるというべきである。
３、これから商標登録する際に
このように、「あずきバー」という商標は商標法３条１項３号に該当するとしても同２項の適用により商標登録を受けることができると判断されました。
商標法３条２項は「特別顕著性がある」とか「著名性がある」等ともいわれますが、この著名性獲得のハードルは極めて高いものです。
この事例でもテレビCMだけで年間１億２０００万円を費やし、その宣伝広告費が莫大であることを伺わせます。
また、著名性の立証にはあらゆる手段を尽くす必要があります。
この事例で興味深いのは、競合他社の広告まで利用して自社商品の著名性を主張している以下の部分です。
「これらのうち，「セイヒョー金太郎あずきバー」も，自社名を商品に付していることで差別化を図っていることがうかがえるばかりか，「玄米あずきバー」の広告ウェブページには，「ライバルは井○屋！！」との大きな記載があり，原告と本件商品との関係を強く意識した内容となっており，このことは，とりもなおさず本件商品が原告の製造・販売に係る商品として高い知名度を獲得していることを裏付けるものであるといえる」
しかも裁判所がこれを受け入れ、著名性を認定しているのですからなかなか面白い主張方法だと思います。
一般企業ではこれだけの証拠をそろえることは困難だとも思われますが、どうしてもその商品の品質表示語や、地名等と商品の普通名称の結合商標について商標登録をしたいと考えるときは、自社の宣伝広告の内容、そして消費者等にどれだけその商品が浸透しているのかを事前に確認しておくことが重要です。
この記事は知財高判平成25年1月24日（平成24(行ケ)10285）を元に執筆しています。
